QUESTIONS

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Question

Que faire quand un client ne paie pas ?

Réponse

Toujours avoir à l'esprit qu'on n'est pas le seul créancier d'un débiteur et sans frais inutiles, vérifier que d'autres créanciers ne peuvent vous être préférés (à supposer qu'il y ait un patrimoine à partager).

On trouvera ci-après le texte d’une conférence donnée sur la question (voir Propos et publications). Antérieur aux lois nouvelles sur la faillite notamment, ce texte devrait être mis à jour. Il contient toutefois les paramètres du premier diagnostic de principe nécessaire en la matière.

A. UN PEU D'HISTOIRE, ENTRE INFAMIE ET PARDON

Dans le Notre Père, "Pardonne-nous nos offenses" signifie "Remets-nous nos dettes", comme Solon les remit aux agriculteurs grecs, fondant ainsi la démocratie.

Pareils pardons n'ont pas toujours été suivis par l'Histoire : au temps de Cicéron, les "decoctores" sont parqués à part ; à l'époque du célèbre juriste coutumier Beaumanoir, le créancier peut aller manger chez son débiteur.

Il faut attendre Shakespeare pour qu'on tourne en dérision la loi qui permettait de découper le débiteur en morceaux.

Mais sous Louis XIV, l'endetté doit porter un bonnet vert - comme des Juifs, l'Étoile de David, alors qu'à la même époque, en Malaisie, un code tribal permet le relèvement du failli (etc).

L'histoire du droit des dettes, pour anecdotique qu'elle paraisse, nous enseigne qu'il est souvent de bonne campagne électorale de remettre les dettes, de ne pas assassiner le débiteur : les réformes des dernières années en Belgique visent surtout les débiteurs civils, dont les engagements - contrairement à ceux des commerçants - sont considérés comme des accidents (médiation, plans d'apurement, intervention des Cpas, protection du consommateur etc) ; mais tout récemment, les projets de réforme du droit de la faillite semblent évoquer l'excusabilité du failli lui-même (par exemple, suppression du mot banqueroute), c'est-à-dire l'effacement de l'ardoise du commerçant professionnel.

Comme dirait Rousseau, c'est le thème sociologique du bon failli dont une application remarquable était déjà, voici bientôt vingt ans, la radicale modification du projet de loi (1978) sur la faute grave et caractérisée du dirigeant : il n'est pas question de l'interdire d'office de commerce ; il y faut un jugement motivé.

Pareilles idées-force, exprimées entre autres par les Chambres syndicales - fussent-elles heurtantes - ne peuvent nous laisser indifférents.

B. LES DEGRÉS DE DIFFICULTES DU DÉBITEUR ET LE CONCOURS

Une seconde approche doit retenir l'attention de celui qui veut récupérer une créance : le débiteur a-t-il un rhume, un infarctus, est-il dans une ambulance ou dans un corbillard ?

1. La difficulté sans plus

Une facture est impayée : je téléphone, je faxe, j'envoie des rappels... J'apprends que le débiteur boit, qu'il a quitté sa femme, qu'il vient de passer deux mois à l'hôpital etc.

D'abord, il convient de se renseigner : a-t-il bien régularisé sa Tva qui était en attente d'attribution, a-t-il publié ses comptes annuels, que disent les banques de données ou les agences spécialisées en renseignements financiers, quel est le numéro de son compte-banque, qui sont ses clients importants chez qui je pourrais saisir ? - Pourquoi ne pas le rencontrer et lui rappeler qu'il est honteux d'avoir des dettes ? - Lui envoyer un encaisseur ? - Quelle que soit l'approche arrêtée ici au cas par cas - à condition de savoir d'abord qui est tout simplement le débiteur, c'est le plus débrouillard qui parvient à se faire payer, sans devoir jamais se préoccuper des autres créanciers.

2. Les enquêtes commerciales (article 442 alinéa 1 in fine de la loi de 1851)

Si les dettes se sont accumulées, le tribunal de commerce peut avoir désigné un juge enquêteur, et le poursuivant - à supposer qu'il soit informé de l'enquête (en principe confidentielle) doit alors commencer à penser aux créanciers concurrents : la banque qui a sûrement pris un gage sur le fonds de commerce, le fisc et l'Onss qui font boule de neige etc

Si l'on peut en principe encore agir seul, on risque de perdre son temps et de se faire primer par d'autres droits ; si le débiteur est à la Conciergerie de la faillite, sachant forcément qu'il avait des difficultés, si on parvient à se faire payer, ne devra-t-on pas rendre ce qu'on a récupéré ? - C'est la question des nullités dites de période suspecte, période de six mois et dix jours maximum, dont l'automaticité appartient du reste au passé.

3. L'administration provisoire (article 584 du code judiciaire et 25 LCS)

Si le Président du tribunal de commerce a nommé un administrateur provisoire (préfigurant ainsi le commissaire au sursis prévu par la réforme du droit de la faillite), un autre dialogue s'installe de manière plurielle : si théoriquement chaque créancier conserve à ce stade le droit d'agir seul, ne faut-il pas nécessairement faire confiance au mandataire de justice ? - S'il conseille d'attendre, - pourquoi s'entêter ? - Il paraît en tous cas certain que - davantage que le débiteur lui-même - l'administrateur judiciaire doit, quelque part, rendre compte et peut engager une responsabilité professionnelle : la sienne.

4. Le concordat amiable ou judiciaire (lois coordonnées de 1946)

Ici, on demande au créancier de voter, par exemple l'abandon de la moitié de la créance, l'autre moitié étant payée de suite... c'est le temps des adages : "On ne fait pas saigner une pierre, Un tien vaut mieux que deux tu-l'auras, Vâ mî in'ouhè es min qu'deu sol hâye" (Mieux vaut un oiseau dans sa main que deux sur la haie) ...

Si je ne vote pas favorablement, je n'aurai quand même rien ou peu de chose - parce que je suis limité par les droits des autres, soit qu'ils me priment, soit qu'ils m'accompagnent au marc le franc (c'est la notion de concours).

5. La liquidation de société (articles 178 et suivants des LCS)

A ce stade, le liquidateur rappelle au créancier qu'il ne peut plus rien faire, sinon attendre : si je saisis les biens de mon débiteur, c'est en pure perte, la saisie étant suspendue. - Si je n'ai pas confiance ou que je ne suis pas satisfait des trop rares informations fragmentaires données par le liquidateur, tout ce que je puis faire c'est assigner en faillite - Que me rapportera pareille procédure parfois longue et coûteuse ? - Trop souvent de charger ma créance initiale de frais et... d'honoraires d'avocat.

6. La faillite (loi de 1851)

C'est évidemment le stade ultime des difficultés (celui du corbillard), où l'on ne peut vraiment plus rien faire, sinon s'en remettre aux qualités présumées de diligence et d'efficacité du curateur - qui, souvent, délivrera une belle attestation fiscale d'irrécouvrabilité définitive.

On rappellera à toutes fins qu'un débiteur civil (non commerçant) ne peut être déclaré en faillite et qu'il se trouve, lui, en état de déconfiture, situation dont le législateur n'a jamais organisé les règles, obligeant -exceptionnellement - les magistrats à nommer un liquidateur, en application de l'article 585 du code judiciaire (cfr une ordonnance civile du 21 mars 1977 citée par Maître Michel Mersch, in "Juges consulaires de Liège", Colloque du 23.11.1978, La liquidation du patrimoine du débiteur en difficultés, pages 59 et suivantes)

7. Mais...

Maigre et lente consolation, à tous les stades de gêne évoqués ci-avant - à supposer que l'on ait consenti à abandonner une partie de la créance - on pourrait encore revenir à la charge si le débiteur "se refaisait" : sauf si la nouvelle loi de faillite supprimait cette règle (?), les sacrifices ne sont jamais que sous condition. C'est ce que les juristes appellent la clause de retour à meilleure fortune (article 34 des lois coordonnées sur le concordat judiciaire : Celui qui a obtenu le concordat est tenu, en cas de retour à meilleure fortune, de payer intégralement ses créanciers).

On voit ainsi que l'analyse est radicalement différente selon que l'on peut agir seul et, d'autre part, selon que le passif du client est en quelque sorte collectivisé.

C. QUELQUES REMEDES A LA RESIGNATION DU CREANCIER

1. L'assurance-crédit, le factoring et l'avocat

La plus grande efficacité, le plus grand confort en matière de récupération de créances est apparemment d'assurer les factures que l'on adresse à ses clients.

Pourquoi s'assurer contre l'incendie ou la vie et pas contre le risque de déstabilisation de la balance-clients, qui est pourtant le coeur de l'entreprise ? - Le coût de cette garantie se situe actuellement entre 0.2 et 1 pour cent du chiffre d'affaires (et non de telle ou telle facture), qui doit être le plus souvent de vingt millions de francs minimum.

A l'échéance de la facture impayée, le créancier assuré conserve le droit de récupérer lui-même durant nonante jours, à condition d'adresser trois rappels - dont le dernier par recommandé.

Six mois après l'échéance, si la facture reste impayée, l'assureur-crédit paye 85 % de la créance, les 15 % non couverts étant versés ultérieurement, si l'assureur - cessionnaire de la créance - parvient à récupérer totalement ; en cas de faillite du client, l'assureur
paye en principe les 85 % dans les trente jours de la faillite (ou du dépôt du procès verbal de vérification des créances).

On observera que l'assurance-crédit implique des contacts réguliers entre l'assureur et son client, avec les conseils et les recommandations qui les accompagnent, ce qui est moins ou jamais le cas en matière de factoring, sorte d'expropriation des droits que l'on a sur ses clients.

Contrairement à l'assurance-crédit, le factoring propose toutefois deux services supplémentaires la gestion directe de la balance âgée des clients débiteurs, et les avances sur factures, comparables à l'escompte pratiqué par les banques.

Le factoring est en quelque sorte moins relationnel que l'assurance-crédit, mais il présente l'avantage de permettre à une jeune entreprise par exemple, de disposer de liquidités.

Dans l'un comme dans l'autre cas (assurance-crédit et factoring), l'assuré n'est plus totalement maître de ses relations avec un client qu'il souhaiterait peut-être conserver, parce qu'il représente par exemple une part importante de son chiffre d'affaires : dans les restructurations d'entreprises en difficultés, on peut assister ainsi à de véritables divorces entre l'assureur du fournisseur et le client ; alors que le fournisseur aurait voté pour un concordat amiable, l'assureur-crédit ou le factor se montre particulièrement intransigeant.

A côté de ces mécanismes coûteux, qui exigent qu'on soit accepté in globo par l'assureur-crédit ou le factor, l'avocat est une solution sur mesure, pour telle ou telle créance douteuse, fût-elle unique : c'est comme la différence entre le menu et la carte.

S'il diagnostique bien le cas - notamment parce qu'il dispose du plus grand nombre de renseignements indispensables, l'avocat pourra utilement conseiller l'un ou l'autre des trucs examinés ci-après (dans un ordre en principe décroissant d'efficacité).

2. L'action en revendication (articles 566 à 572 de la loi de 1851 sur les faillites)

Les juristes dénomment ainsi la possibilité d'aller rechercher chez le débiteur la chose qu'on a mise à sa disposition, solution efficace à la condition évidente que le bien revendiqué ait encore une valeur marchande.

"Pourront être également revendiquées, aussi longtemps qu'elles existeront en nature, en tout ou en partie, les marchandises consignées au failli à titre de dépôt ou pour être vendues pour le compte de l'envoyeur" (..) (Article 567 alinéa ter de la loi de 1851 sur les faillites).

3. Le droit de rétention (jurisprudence, article 1613 du code civil et 570 de la loi de 1851)

C'est en quelque sorte l'inverse de l'action en revendication : je puis conserver dans certaines conditions la chose que mon débiteur m'a remise (cas du garagiste ou du comptable p.ex).

Le créancier doit être possesseur de bonne foi (c'est-à-dire qu'il doit avoir acquis régulièrement) ; il doit retenir le bien pour son propre compte, en être resté possesseur et enfin il n'exercera son droit de rétention que dans la mesure où il y a un lien de connexité entre la rétention et la convention qui a donné naissance à la créance.

"C'est la nature de ce dernier lien qui sera surtout un problème, certains exigeant un lien objectif et matériel entre le bien retenu et la créance, d'autres se contentant d'un lien dit subjectif qui étend par convention la portée du droit de rétention à un ensemble d'opérations" (Verougstraete, Manuel du curateur de faillite, page 149).

4. La clause de réserve de propriété (jurisprudence)

C'est indiquer dans le contrat de vente que la chose vendue reste ma propriété (je puis la reprendre ou la faire vendre à mon seul profit) tant que le prix n'a pas été entièrement payé.

L'inconvénient de cette clause est que, conservant la propriété, je garde à ma charge les risques d'altération ou de dépérissement de la chose, d'où la nécessité de compléter le contrat par un engagement de l'acheteur de supporter ces risques.

La limite de la réserve est qu'elle ne joue plus en cas de concours avec d'autres créanciers (cfr ci-avant les stades de difficultés) : il faut qu'elle ait été mise en oeuvre - par recommandé, par exemple - avant la survenance de ce concours (collectivisation du passif du client).

5. La compensation (articles 1289 et suivants du code civil)

Il s'agit ici de se payer au moyen de ce qu'on doit soi-même à son débiteur.

Il faut toutefois que les dettes réciproques soient tenues entre elles par un étroit lien de connexité, notion que la jurisprudence peut évidemment faire varier.

"La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles" (article 1291 alinéa 1er du code civil).

"Les conditions de la compensation légale entre une dette du failli envers un créancier et une dette de celui-ci envers le failli ne sont réunies que lorsque les deux dettes sont liquides avant la déclaration de faillite" (Cassation 11 avril 1986, Pasicrisie, page 987).

6. La dation en paiement (Verougstraete, Manuel du curateur de faillite, No 350-353)

Ce procédé est une forme de troc : par exemple, pour se payer des travaux de construction d'un immeuble, un entrepreneur se fait donner l'immeuble inachevé.

Il s'agit d'une convention dangereuse, qui pourrait particulièrement être annulée en cas de survenance d'une faillite...

Il est en effet toujours nécessaire, quel que soit le cas d'espèce examiné et la consultation à donner, d'examiner si telle ou telle attitude en principe efficace ne heurtera pas la règle de l'égalité des créanciers (cfr ci-avant, la notion de concours) et ne sera pas anéantie de ce chef. Ainsi, dans un arrêt récent (JLMB 1997, No 13, pp.520 sqq), la Cour de cassation rappelle fermement : (..) "Une sûreté réelle, établie en dehors des règles légales, heurte le principe d'égalité des créanciers. En vertu de cette règle, il y a lieu de refuser tout effet postérieur au concours à une convention qui créerait, en faveur de créanciers, une préférence dépourvue de cause légitime et qui serait préjudiciable aux autres créanciers du débiteur. Le principe de l'égalité des créanciers et les articles 7, 8 et 9 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1165, 1134 et 1135 du code civil, puisqu'ils rendent inopposable aux créanciers en concours une convention créant une sûreté réelle non prévue par la loi..." (..)

7. La faculté de remplacement (usage commercial inspiré de l'art. 1657 du code civil)

Si je mets mon acheteur défaillant en demeure de prendre livraison (automatiquement, lorsque le cours des choses vendues fluctue rapidement), je peux vendre à quelqu'un d'autre et réclamer à l'acheteur défaillant la différence éventuelle de prix.

Cette faculté est également réservée à l'acheteur en cas de refus de livraison.

L'avantage de cette technique est de ne pas devoir saisir le tribunal, mais elle comporte une importante obligation d'information, et le juge pourrait dire par la suite que le remplacement n'a pas été correctement effectué.

Un usage analogue existe en matière de contrat d'entreprise.

De manière plus générale, le remplacement pourrait être expressément stipulé dans tout contrat, quel qu'il soit, la convention faisant la loi des parties.

8. Le dépôt de la facture (article 20/5 de la loi hypothécaire)

Que l'on vende une machine ou un fonds de commerce, biens qualifiés de meubles, beaucoup ignorent que si l'on dépose - gratuitement - au greffe du tribunal de commerce, dans la quinzaine, la facture ou tout acte constatant la vente (fût-ce un fax, par exemple), on est privilégié sur le prix de réalisation de l'objet vendu en cas de faillite.

Un obstacle non négligeable : l'immobilisation possible de la chose.

9. L'exception d'inexécution ou non adimpleti contractus (article 1612 du code civil)

On applique dans ce cas une modalité consulaire de la loi du talion - dont on sait qu'elle est un progrès par rapport à Pour une dent, toute la gueule... On peut ne pas respecter ses obligations dans la mesure où le cocontractant n'a pas respecté les siennes.

Notons qu'à certaines conditions, la jurisprudence a étendu la faculté d'invoquer l'exception d'inexécution à un champ contractuel, un ensemble de relations d'affaires dans le temps.

La limite de pareille justice privée est l'exécution de bonne foi des conventions stipulée par l'article 1134 du code civil : "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi."

Comme le droit de rétention (3), la compensation (5), la dation en paiement (6), la faculté de remplacement (7) et, dans une certaine mesure, la conversion de créance en capital (13, ci-après), se faire justice à soi-même n'est pas sans risque.

De manière plus générale, on peut encore stipuler qu'en cas d'inexécution de telle ou telle obligation, le contrat sera résolu de plein droit (clause résolutoire expresse), c'est-à-dire sans devoir s'en remettre au juge : l'idée est excellente, indépendante, mais laisse au débiteur défaillant la faculté de faire dire par ce juge - dont on a voulu éviter l'intervention - que le créancier a outrepassé ses droits : on peut ainsi se retrouver à la case départ... N'est-il pas ici plus insécurisant de croire un problème résolu, alors qu'il reste judiciairement récurrent ?

10. Le privilège des frais de justice (article 17 de la loi hypothécaire)

Quoique subsidiaire, ce moyen de se faire donner une préférence permet par exemple de récupérer les frais d'huissier exposés en vue d'une saisie conservatoire.

Les frais de justice sont privilégiés sur les meubles et les immeubles, à l'égard de tous les créanciers dans l'intérêt desquels ils ont été faits.

11. Les dettes dites "de" masse (en cas de liquidation ou de faillite)

Il n'est pas sans intérêt de rappeler que si un liquidateur ou un curateur poursuit les activités commerciales d'un débiteur en difficultés, il doit donner la priorité à des dettes nouvellement contractées par lui, à la condition qu'il ait en quelque sorte assumé l'engagement de manière explicite : ainsi, même dans la situation la plus obérée, on peut encore espérer être payé.

12. Le privilège du sous-traitant et son action directe (article 1798 du code civil)

Exception importante au principe de la relativité des contrats, cette disposition légale permet au sous-traitant impayé d'agir directement contre le maître de l'ouvrage, en cas de défaillance de l'entrepreneur (substitution de débiteur utile, à la condition évidente que le maître de l'ouvrage soit solvable).

La limite est ce que le maître de l'ouvrage doit lui-même à l'entrepreneur.

S'il y a plusieurs sous-traitants, la règle s'applique entre eux, au marc le franc (cfr Cour d'appel de Liège, 23 mai 1996, JLMB 1997, No 15, pp.589 sqq).

13. La conversion de créance en capital et les sûretés de réduction de capital

Si mon débiteur sollicite un moratoire et que ses difficultés ne sont que passagères, pourquoi n'entrerais-je pas dans le capital de sa société ? - Pour exceptionnel qu'il puisse paraître, pareil procédé n'est pas sans intérêt : il doit être réalisé en respectant les règles strictes des apports en nature ou par un droit de vote favorable dans un concordat amiable.

Autre protection remarquable de créanciers dans un domaine analogue, celui de l'hypothèse d'une réduction de capital (article 72 bis nouveau des LCS) : "Si la réduction du capital s'opère par un remboursement aux actionnaires ou par dispense totale ou partielle du versement du solde des apports, les créanciers dont la créance est née antérieurement à la publication, ont, dans les deux mois de la publication aux annexes du Moniteur belge de la décision de réduction du capital, nonobstant toute disposition contraire, le droit d'exiger une sûreté pour les créances non encore échues au moment de cette publication."

Quoique très ciblé, ce texte mérite une attention toute particulière, lorsque l'on évoque ce nombre incroyable de sociétés dont le capital est réduit en fait (Oserait-on une application analogique avec les articles 103 et 104 des lois coordonnées et l'influence sans cesse grandissante du tribunal dans la vie des sociétés commerciales ?...)

14. L'action paulienne en inopposabilité (article 1167 du code civil)

Si le débiteur a fraudé, le créancier peut se faire déclarer inopposable l'acte frauduleux d'appauvrissement, avec cet avantage évident que, contrairement aux annulations de période suspecte éventuellement poursuivies par les curateurs, l'action paulienne se prescrit par trente ans. La mise en oeuvre de cette action exige quatre conditions : la fraude, la complicité d'un tiers, l'antériorité de la créance, et l'exigibilité de celle-ci.

"Ils (les créanciers) peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits"(article 1167 alinea 1 er du code civil).

15. Les saisies et les traites protestées

Il est essentiel de rappeler qu'à un créancier chirographaire, une saisie, parfois fort coûteuse, ne donne absolument aucun privilège - pas plus que des traites protestées. Si, par exemple, au moyen d'une saisie-arrêt, je bloque la trésorerie de mon débiteur, je n'aurai souvent que la satisfaction d'avoir provoqué sa faillite (à la condition évidente que je ne sois pas le seul créancier). Il est encore ainsi très utile de consulter préalablement le fichier des saisies. Même remarque pour le protêt, qui ne fait que publier l'endettement à l'égard des tiers. Dans cette manière d'aborder la récupération de créance contre un débiteur en difficultés, on retrouve en quelque sorte les règles de l'infamie abordées en introduction (A) : si pareilles sanctions de principe peuvent être utiles en cas de difficultés limitées, elles entraînent souvent dans tous autres cas des dépenses en pure perte.

16. La citation en faillite pour faire pression

Poursuivant dans la récupération-vindicte, on peut en effet citer en faillite (à la condition que l'on dispose d'un titre exécutoire et - selon les cas - d'un procès verbal de carence ou assimilé dressé par un huissier de justice) : outre son coût et sauf situations flagrantes de mauvaise foi et/ou de malversations du débiteur, pareil réflexe nous paraît démodé, dans la mesure où les tribunaux de commerce, inspirés par les idées de la réforme du droit de la faillite notamment, auront de plus en plus tendance à préférer la notion de sursis, mais dans cette limite où le contrôleur fiscal est plus ou moins facile pour accepter une créance en pertes et profits.

L'usage abusif de la citation en faillite a été souvent reproché à l’Onss...

17. L'action en responsabilité et la plainte (pour organisation d'insolvabilité)

Dernier stade de récupération, lorsqu'on a vraiment la conviction que rien n'est récupérable, fautil agir en responsabilité (est-on recevable à le faire...) ou déposer plainte au Parquet ? - Force est de constater que ce dernier a d'autres chats à fouetter...

D. CONCLUSION

Au terme de cet exposé forcément sommaire mais qu'on espère utile et pratique, nous pouvons conclure brièvement qu'il faut :

(1) cibler son débiteur,

(2) le situer selon le degré de ses difficultés,

(3) ne pas consulter trop tard, afin de disposer notamment d'informations fraîches, et surtout

(4) dans le plus strict discernement, préférer la compréhension à la fermeté.

A ces conditions, on peut faire en sorte que le poste "clientèle" du bilan soit une réalité.

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