QUESTIONS

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Question

Les enquêtes commerciales sont-elles confidentielles ?

Réponse

Si l'enquête commerciale a pour vocation d'aider le commerçant en difficulté, sous la protection de la confidentialité et du secret professionnel, toujours répondre scrupuleusement aux courriers et convocations, afin de convaincre des possibilités de sauvetage de l'entreprise et non prendre le risque important que le dossier soit communiqué (alors officiellement) au procureur du Roi pour citation en faillite.

Ces notes ont été rédigées la veille de la nouvelle loi de 1997 sur les faillites : elles résument les préoccupations “préparatoires” des praticiens en la matière :

CONFIDENTIALITE DES ENQUETES COMMERCIALES

l. LE SECRET DE L'INSTRUCTION

Dans la mesure où l'examen du cas d'un débiteur en difficultés est comparable à une instruction pénale, le droit naturel au secret (actuellement expressément prévu par la réforme Franchimont de la procédure pénale) s'impose, sauf les exceptions aujourd'hui fort contestées qui, par analogie, seraient inspirées des dispositions du Tarif criminel.

MAIS,

l'article 442 alinea 1 in fine de la loi de 1851 sur les faillites resterait un texte de police économique d'intérêt général indispensable à la grande rigueur qui doit accompagner les activités commerciales ; comme en cas de flagrant délit, une apparence de désordre suffirait le plus souvent à dénoncer ce qui doit l'être dans l'ordre public consulaire.

PREMIERES REFERENCES DE PRINCIPE

André CLOQUET, Les concordats et la faillite, Novelles, Droit commercial, No 1123 et suivants, pp 330 sqq : pouvoir exceptionnel, justification de ce pouvoir, procédure de la déclaration de faillite d'office (..), l'interpellation des mauvais payeurs, la notoriété publique, les bilans de société, le tableau des protêts, interprétation des données du tableau des protêts, publicité privée donnée au tableau des protêts, demandes de délais, assignations, saisies conservatoires, les jugements rendus contre le débiteur, réalisations de gage et ventes forcées, renseignements que peut fournir l'ONSS (..), renseignements fournis par le Parquet.

Pierre COPPENS et François t'Kint, Les faillites, les concordats et les privilèges, Examen de jurisprudence 1984-1990, RCJB 2191, No 36 sqq, pp 358 sqq :faillite d'office et respect des droits de la défense (mission du juge, saisine du juge et règles de procédure), services d'enquêtes commerciales etc

VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, No 14 sqq, pp 31 sqq.

2. LE DROIT DE LA DEFENSE

Diffuser des informations possiblement erronées ou tout simplement partielles peut, en l'absence d'un débat contradictoire et complet, être contraire au droit fondamental de la défense. Ainsi, des tribunaux n'acteraient même pas par écrit l'audition du prévenu...

MAIS,

il n'aurait jamais été question de ne pas entendre le failli éventuel ; ne l'eût-on même pas fait, l'interprétation légaliste de l'article 442 admettrait l'urgence exceptionnelle et l'effet de surprise - tel celui d'une perquisition, la défense étant satisfaite par le droit de former tierce opposition.

REFERENCES

COPPENS & T'KINT, Les faillites, les concordats et les privilèges, Examen de jurisprudence 1984 à 1990, RCJB 1991, p.358 ; VAN SCHOUBROECK, Recht van verdediging en ambtshalve faillissement, RCJB 1990, p.597 ; JL FAGNARD, Droits de la défense et déclaration de faillite, Note sous cassation 27.4.1989, RCJB 1990, p.240 ; F. RIGA UX & J. VAN COMPERNOLLE, Faillite d'office, fonction juridictionnelle et responsabilité de l'Etat du fait des actes du service public de la justice, RCJB 1991, p.433 ; T'K1NT, Dix années du droit de la faillite, RRD 1992, Le droit de 1980 à l'an 2000, Rétrospective et prospective, p.241 ; Cassation 25.9.1989, Pas. 1990, 1, p.99 ; Cass 13.12.1990, JLMB 1991, p.484 ; Bruxelles 17.3.1994, RDC p. 898.

3. L' EXTREME URGENCE

Fût-il objectif, le juge enquêteur peut - vu les contraintes de sa propre activité commerciale et professionnelle et le bref délai que le Président est souvent contraint de lui impartir - se limiter à des renseignements rapides dont la publication induit en erreur, sans possibilité de rattrapage, une fois la rumeur installée.

MAIS,

impartiaux et intègres, non susceptibles d'arbitraire, connaissant mieux que quiconque les règles à respecter pour gérer une entreprise, les juges spécialisés voient vite clair et ne s'en laisseraient plus conter.

REFERENCES

Sur le risque de partialité des juges : FAGNARD, op. cit, p.240 ; EXRINGS, L'office du juge et la direction du procès, JT 1983, p.514 ; Le pouvoir judiciaire et la procédure de faillite, JT 1986, p.468 ; SCHURMANS, Le juge des faillites : partial aujourd'hui, impartial demain ? JT 1994, p.285 - Sur le risque d'arbitraire : G.HORSMANS, A la recherche de clarté dans la faillite d'office, RDC 1989, p.213 ; KRINGS, La juridiction consulaire et la situation économique, JT 1979, p.537; AM STRANARD, Les référés commerciaux et le rôle préventif du tribunal de commerce, in Le Code judiciaire, Xième Journée d'études juridiques Jean Dabin, LLN 1982, p.81.

4. L'ACCUSATOIRE ET L'INQUISITOIRE

La procédure du code judiciaire (devant rester accusatoire) est inconciliable avec la chasse aux sorcières que - dans l'état actuel de l'opinion - une forme d'inquisition ou d'investigation non contrôlée installe, certains magistrats prenant même l'initiative d'interroger de manière discrétionnaire tel ou tel créancier.

MAIS,

l'article 442 dérogerait précisément au principe accusatoire.

REFERENCES

Christine MATRAY, Saisine d'office et enquêtes commerciales : le grand désordre, DAOR 1995, No 35, p.39.

5. LA REFORME DU DROIT DE LA FAILLITE

Quoi qu'on l'attende depuis longtemps, le projet de réforme du droit de la faillite n'en supprime pas moins la faillite d'office : concevrait-on de diffuser, maintenant, coram populo, des informations accompagnant une institution vouée à la disparition ?

MAIS,

il ne s'agit que d'un projet : dans l'attente, il conviendrait d'appliquer la seule loi en vigueur.

Cfr Documents parlementaires, Chambre 631-91142, SE.

6. LE DENIGREMENT

Répandre dans le public et dans la concurrence l'existence d'une enquête peut être constitutif ou incitant d'un dénigrement, au sens de la loi sur les pratiques du commerce. On trouverait par exemple dans les banques de renseignements financiers des mentions du type enquête commerciale en cours, comme on l'indique pour les protêts...

MAIS,

on ne pourrait imaginer que le tribunal de commerce ou ses juges soient poursuivis comme concurrents du débiteur en difficultés (l'exercice du pouvoir juridictionnel exclurait toute faute...), ces derniers restant seuls responsables de tout usage abusif de la connaissance d'une enquête (et les renseignements fournis par les agences spécialisées étant contractuellement confidentiels entre l'agence et son abonné).

7. LES CLIENTS ET LES CONCURRENTS

De la révélation non consentie du surendettement dans un système d'enquêtes qui serait connu pour tourner de manière systématique, à la prochaine et probable faillite d'office, il n'y a qu'un pas - que franchiront allègrement des clients ou des concurrents, alors que chacun connaît les désastres parfois attachés à l'exécution provisoire du jugement déclaratif...

MAIS,

ce serait au commerçant rigoriste à gérer correctement ses affaires, de manière telle que son nom ne figure jamais au casier des enquêtes.

8. LES CREDITS EN COURS

Les donneurs de crédits peuvent décider de maintenir leur confiance pour des raisons privées et d'opportunité licitement étrangères à l'ordre public formel. Publier les problèmes d'un client d'une banque peut, en application administrative des conditions générales habituelles des ouvertures de crédits, obliger le banquier à dénoncer.

MAIS,

des crédits artificiels ne créeraient jamais qu'une illusion et occulteraient le vrai baromètre des faillites : celui-ci fût-il au plus bas, au moins les partenaires responsables sauraient-ils quelles mesures prendre pour un commerce réel.

9. LES CONFLITS SOCIAUX

L'impact social du passage d'un patron à la Conciergerie des Enquêtes peut être cause d'une grève, d'une occupation d'usine ou de tous autres conflits collectifs diminuant le cash flow à une époque où l'on pouvait espérer le redressement de celui-ci.

MAIS,

il vaudrait mieux informer les travailleurs suffisamment tôt, afin qu'ils gèrent en toute prévoyance leur avenir et celui de leur famille, plutôt que de se trouver, du jour au lendemain, créanciers du Fonds de fermeture d'entreprises.

10. LES DIFFERENCES ENTRE ARRONDISSEMENTS

Les usages variant selon les arrondissements judiciaires (avec ou sans le Ministère public) et certains tribunaux de commerce n'ayant pas organisé un service d'enquêtes commerciales, ne risque-t-on pas de traiter de manière inégale le même commerçant, selon qu'il fait commerce en tel ou tel endroit du royaume ?

MAIS,

chaque tribunal et chaque membre de la juridiction serait libre de décider comme il l'entend, ne devant compte de ses actes à aucune autorité hiérarchique ou de tutelle.

11. L'INFRACTION DE DEFAUT D'AVEU

Cette justification de la peur du gendarme qui incite à faire l'aveu qu'on n'a pas eu le courage de faire seul - ou qu'un conflit entre associés a retardé - est-elle encore d'actualité, si l'on rappelle que, depuis de nombreuses années, le Parquet lui-même ne poursuit plus le seul défaut d'aveu ?

MAIS,

il faudrait une autorité qui pallie l'inertie et le découragement chronique des créanciers chirographaires : si les faillites étaient déclarées plus tôt, il ne serait peut-être plus vrai que lesdits créanciers soient immolés, selon l'expression devenue classique de Madame Moreau-Margrève.

12. LES LIQUIDATIONS EN DEFICIT

Pourquoi agiter en public le spectre de la faillite, alors que d'autres moyens privés peuvent encore être mis en oeuvre, telle la liquidation volontaire - dont le même Parquet admettait jusqu'il y a peu qu'elle puisse être clôturée en déficit, à la seule condition d'information loyale de tous les créanciers ?

MAIS,

la nouvelle loi sur les liquidations a imposé la rédaction d'un rapport préalable évitant les faillites déguisées où trop souvent les anciens dirigeants rachètent leur patrimoine à vil prix. Elle a également étendu la faculté de déclarer faillies les coquilles vides et des établissements en défaut de dépôt des comptes annuels.

13. LES BONS FAILLIS

Qu'on le veuille ou non, dans l'esprit du public, la circulation du mot faillite rime encore avec infamie (fallere = tromper), alors que les organisations professionnelles de commerçants elles-mêmes soulignent à juste titre que la plupart des faillis sont de bonne foi, victimes d'autres faillites ou d'accidents. C'est ainsi que, lors de l'élaboration de la loi de 1978, les autorités consulaires ont rejeté - concernant pourtant les faillis d'habitude - le principe d'interdiction de commerce...

MAIS,

il resterait possible à l'entreprise correcte, s'ils n'en sont déjà persuadés, de convaincre ses correspondants que les difficultés ne sont qu'un accident malheureux.

14. QUI POURSUIT LES ACTIVITES ?

Dans les cas où les activités commerciales doivent être poursuivies, l'état de faillite étant par exemple et pourtant par hypothèse établi - sauf cas exceptionnels (cfr dossiers Prayon, Tubemeuse etc), le juge enquêteur, délégué en fait, quelles que puissent être ses compétences et ses qualités, peut-il réellement, sur le terrain, assumer à l'égard des tiers - en a-t-il le temps ? - la gestion ou la surveillance journalière de l'entreprise malade ?

MAIS,

dans les cas exceptionnels, on pourrait encore envisager de désigner un administrateur provisoire ou ad hoc qui travaillerait de concert avec tous les interlocuteurs nécessaires : la société, capital et travail, les créanciers, le Président du tribunal de commerce, le juge enquêteur et le Parquet.

REFERENCES

JB CARPENTIER, La réforme du droit des entreprises en difficulté, Colloque organisé par l'Association Droit et Commerce, Rev. Juris. Com 1995, page 91 ; B.TILLEMAN, L'administrateur provisoire, un dernier recours, Institut des réviseurs d'entreprises, Etudes IRE, Droit 1194, pp 37 sqq.

15. PUISSANCE ET FAIBLESSE ECONOMIQUES

Pourquoi sanctionner par la seule rumeur (on se situe, par définition, au stade de l'instruction du dossier) la faiblesse, alors que la puissance économique, elle, est précisément réglementée par les législations nationale et supranationale ?

MAIS,

à défaut de loi nouvelle, il conviendrait d'appliquer légalistement l'article 442 de la loi de 1851.

16. LES CHIROGRAPHAIRES

Considérant qu'en fait, dans neuf faillites sur dix, il n'y a rien pour les créanciers chirographaires et ce dès avant même le prononcé du jugement déclaratif, l'intérêt de ces derniers, sauf l'animosité personnelle, n'est-il pas de maintenir un dialogue - fût-il de surveillance - avec leur débiteur et lui seul, plutôt que d'aider à combattre les moulins de l'ordre commercial en général, continuer à se parler dans la sphère privée contractuelle dont le degré de secret ou de confidentialité est à l'image des conventions dont l'exécution est mise en péril ?

MAIS,

le tribunal pouvant être globalement mieux informé que les créanciers individuellement, ce dialogue pourrait être organisé, sinon avec le juge enquêteur, du moins avec un administrateur provisoire tenant son autorité de la Juridiction et des comptes qu'il doit scrupuleusement lui rendre à première demande.

17. LES SERVICES DU GREFFE

Combien de membres du personnel du Greffe pour gérer dans les nuances déontologiques nécessaires la publicité de toutes les enquêtes en cours ?

MAIS,

ce serait une question d'organisation, de place, d'équipements et de rémunérations : si le ministère de la Justice ne l'admettait pas, faut-il s'en remettre au désintéressement honorifique des juges consulaires ou à l'infrastructure mise en place par les mandataires judiciaires spécialisés ?

18. LE SERIEUX DES PREUVES

Indépendamment du risque humain de surcharge, de rapidité, de caractère incomplet des données à l'instruction, lorsqu'on croit détenir des preuves, sont-elles sérieuses, sont-elles sincères, le débiteur lui-même ne s'est-il pas fourvoyé dans ses explications ?

MAIS,

au moyen notamment de formulaires appropriés, il faudrait éviter la situation (par une anamnèse ou une confrontation des signes habituels de difficultés financières et l'analyse des bilans corrigés).

19. LA JURIDICTION GRACIEUSE

Quoiqu'elle reste de stricte interprétation, la juridiction gracieuse du Président et/ou des juges consulaires - dont chacun reconnaît l'utilité et la bonne volonté - doit rester strictement confidentielle comme l'absence de chose jugée qui s'y attache. Des demandeurs en administration provisoire (consultants, banquiers, invests publics, organisations représentatives etc) hésiteront à entreprendre une démarche en ce sens, s'ils craignent que la machine de la faillite d'office détruise de toutes façons, sans qu'ils puissent plus rien y faire, ce que - non sans risque mais légitimement - ils veulent tenter de sauver... Pareille situation risque finalement d'occulter des situations devenues catastrophiques susceptibles d'échapper à un système d'enquêtes systématiques mais nécessairement non complètes.

MAIS,

la Cour suprême a jugé que la déclaration de faillite d'office - dont l'enquête commerciale n'est qu'une étape - serait bien un acte juridictionnel.

20. LE ROLE DE L' ONSS

Que dire et craindre de la diffusion d'un dossier où ne figure qu'une bandelette informatique émanant de l' ONSS, organisme respectable mais dont les magistrats savent qu'il menace de faillite, le plus souvent pour faire pression - alors que l'auditeur du travail accepte régulièrement des délais de six ou douze mois devant les tribunaux du travail ?

MAIS,

on ne pourrait se contenter d'un dossier aussi fragmentaire : s'il n'était pas complété par la collaboration du débiteur, il faudrait interroger le Parquet et/ou l'auditorat du travail.

21. SOCIOLOGIQUEMENT...

Au plan sociologique et même s'il est établi que le juriste doit laisser les sentiments au vestiaire, on ne peut ignorer la médiation recommandée par le Barreau de Liège, les dispositions légales nouvelles en matière de surendettement, les Jubilé de l'histoire juive, la remise de dette (dont Solon fit le fondement de la démocratie), ni qu'en traduction humaniste le Pardonne-nous nos offenses... signifie Remets-nous nos dettes, comme nous remettons à nos débiteurs.

MAIS,

ces considérations d'ordre éthique, pour respectables qu'elles soient, auraient toujours été accompagnées de publicité, le débiteur malheureux étant par définition, bien connu de ceux qui doivent l'aider et non l'éliminer du circuit commercial (On observera que les débiteurs civils doivent être distingués des débiteurs commerçants, selon les critères classiques : répétition des actes, but de lucre etc).

Cfr du soussigné, De la saisie au dessaisissement, Juges consulaires de Liège, Colloque du 4 juin 1980 et, L'exploitation d'un nouveau commerce par le failli avant la clôture de la faillite, in Les créanciers et le droit de la faillite, Commission Droit et vie des affaires de la Faculté de droit de Liège, Séminaire des 17-18 novembre 1982.

22. LES TENDANCES DE LA COUR DE LIEGE

Sur un plan plus concret, il convient de rappeller que, depuis de nombreuses années - des avis conformes du Parquet général, la Cour d'appel de Liège, au civil comme au pénal, est (à mon sens) anti-curatelles, privilégiant chaque fois qu'elle le peut, la protection du débiteur malheureux et de bonne foi (cfr les décisions de non-extension de faillite, de rapport de celle-ci, l'examen des comptes courants débiteurs, les acquittements pour erreurs d'évaluations d'inventaires, les déclarations d'incompétence à l'égard de curateurs parties civiles, les dénonciations de méconnaissance par le tribunal du droit de la défense etc...)

MAIS,

ce pourraient être des cas spécifiques dont on ne sait tirer une règle générale.

23. LA RESPONSABILITE DES ORGANES

Si des administrateurs de sociétés ont commis des fautes (celles de l'article 1382, des fautes de gestion, des fautes graves et caractérisées etc) qui sont à l'origine d'un déséquilibre financier, c'est dans le domaine des relations contractuelles ou quasi-délictuelles entre particuliers que la sanction doit en être recherchée, et non dans le domaine du public.

MAIS,

n'oublions pas, par exemple, les articles 103 et 104 des lois coordonnées qui, exigeant la rédaction d'un rapport spécial sur la poursuite des activités, visent expressément la protection (l'information) des tiers.

24. AMONT-AVAL

Qu'une publicité intervienne en aval avec la chose jugée, on le comprend moins en amont savoir, avant le jugement de la chose...

MAIS,

l'article 442 fonderait toujours des actes juridictionnels (cfr ci-avant).

25. LA COMPREHENSION DES CREANCIERS

Y compris les institutionnels (ONSS, trésor public etc), les opérateurs économiques et financiers de la région liégeoise - à condition qu'on les informe sincèrement au cas par cas, sont moins des pourfendeurs que des créanciers réalistes accordant toute son importance à la réparation - fût-elle concordataire de fait : faut-il les obliger à cette intransigeance qu'ils se croiront tenus d'observer lorsqu'ils seront enfermés dans l'antichambre officielle de la faillite de droit ? - Je songe au pouvoir très souverain du receveur des contributions dont les chères d'appréciation seront évidemment exercés de manière différente en pareille circonstance.

MAIS,

il suffirait qu'un nouveau dialogue soit mis en place, qui donnerait encore plus de garanties de sincérité de l'information (ainsi, l'intervention possible du juge enquêteur et du Parquet dans des administrations ad hoc - cfr ci-après).

26. LES ACCORDS ADMINISTRATIFS AVEC L'ONSS

Des jugements pris par l'ONSS et qui sont communiqués sans autre précision, avec les conséquences que l'on sait, font très souvent l'objet d'accords administratifs rendant l'exécution desdits jugements impossible.

MAIS,

de pareils accords pourraient être souvent révoqués par la découverte d'autres dettes ou l'imprévision des dépenses nécessaires à la poursuite d'activités commerciales nouvelles.

27. UN AVIS DE MONSIEUR KRINGS (CFR POINT 4 CI-AVANT)

Le juge qui prend l'initiative de s'informer et qui est informé en dehors de toute intervention du commerçant se forme une opinion que celui-ci devra s'efforcer de combattre et de détruire. C'est en cela que le rapport juge - justiciable diffère fondamentalement de la procédure accusatoire (...) Le justiciable ne s'oppose pas au juge, alors que tel est essentiellement le cas dans la procédure inquisitoriale (E.KRINGS, op. cit, page 470).

28. LA LIGUE DES FAILLIS

La moindre inexactitude dans les informations diffusées peut susciter de nouvelles interventions de la Ligue des Faillis : si de telles interventions ne sont pas dérangeantes en soi pour ceux qui ont travaillé avec professionnalisme, elles créent un climat néfaste à la sérénité nécessaire en pareille matière, les amalgames étant à proscrire : il n'y a pas de fumée sans feu etc etc

MAIS,

n'en déplaise à ceux qui préfèrent la rupture à la connivence, la justice ne devrait pas être rendue dans la rue et d'anciens faillis exaltés ou animés de ressentiments resteraient dans l'impossibilité de prouver leurs dires.

29. L'INTERVENTION DE TIERS

Dès le moment où l'enquête commerciale est connue, qu'est-ce qui empêche un tiers d'y intervenir et ce dans d'autres buts que celui poursuivi par le tribunal ?

MAIS,

ne serait-il pas précisément bon que tous tiers puissent intervenir, ce qui - sauf dénigrement ou malveillance - devrait aider à compléter l'instruction ?

30. LA SCIENCE PERSONNELLE

Si le dossier communiqué ne contient que des informations connues du seul juge et ce, de science personnelle ?...

MAIS,

l'enquête commerciale ne serait que préparatoire à l'acte juridictionnel prononcé en audience publique - à la condition que le juge enquêteur et/ou rapporteur ne participe pas au délibéré : la saisine d'office ou d'opportunité doit de toutes façons se conclure par un jugement motivé.

31. L'ÉTOILE DE DAVID...

De manière plus générale, afficher la liste des enquêtes commerciales - sauf l'anecdotisme de la remarque, n'est-ce pas l'étoile de David de la seconde guerre mondiale ou le bonnet vert que les decoctores du dix-septième siècle devaient porter sous Louis XIV...

MAIS,

notre époque ne devrait-elle pas préférer la transparence au secret trop souvent coupable ?

PREMIERE CONCLUSION, SUGGESTIONS ET PROSPECTIVE

Telles sont, dans le désordre, une série de remarques susceptibles de préparer une réponse à la question de la confidentialité des enquêtes commerciales.

Textuellement, tout tient en deux mots ... soit d'office (finale de l'alin2a premier de l'article 442 de la loi de 1851) dont les Présidents des tribunaux de commerce apprécient souverainement l'organisation au sein de leurs juridictions.

A une époque où notre région est déjà tellement touchée par les fléaux de la crise économique et sociale, il me paraît préférable de tenter de juger les hommes avant leurs actes et les pièces qui les constatent ou sont censées les constater erga omnes, la frontière entre l'ordre public formel et le sauvetage d'entreprises en danger étant la bonne foi - dont on doit encore espérer qu'elle reste majoritaire.

Dans pareille conception, la publicité des enquêtes commerciale paraît dangereuse : il faut y préférer la juridiction gracieuse (confidentielle), à la condition sine qua non que le débiteur aux abois soit entouré ou remplacé, selon la gravité de sa situation,
qu'il ne puisse engager sa société dans des opérations annulables de période suspecte.

Comment ? - En adaptant la pratique de l'administration provisoire et, lui donnant par le fait même une plus grande autorité morale - ainsi que la transparence dont elle a parfois manqué, l'entourer des garanties et des avantages que le Service des enquêtes commerciales peut tenir à sa disposition: ainsi, l'avant faillite possible serait géré par des organes calqués sur ceux de la loi de 1851.

Un conciliateur, un administrateur provisoire ou ad hoc (pour reprendre l'expression de la loi française No 94-475 du 10 juin 1194) devrait dorénavant justifier de l'exercice de sa mission, non seulement à l'égard du Président qui l'a nommé en urgence, mais encore du juge enquêteur et de Madame le Procureur du Roi : on anticiperait en quelque sorte le trio juge commissaire - procureur - curateur.

UN SCENARIO PRATIQUE

D'abord confidentiellement,

1.

Le Service des enquêtes commerciales, réunissant les informations tel que cela se fait aujourd'hui, convoque le commerçant visiblement en difficulté

Si le commerçant est demandeur, il requiert évidemment le Président.

2.

Le commerçant convoqué expose son argumentation à un juge consulaire désigné par le Président.

3.

Si la défense du commerçant ne paraît pas suffisante pour lui permettre, dans un délai raisonnable, de retrouver une situation financière saine, ou si le commerçant ne se présente pas, le juge enquêteur fait rapport au Président.

4.

Le Tribunal convoque le commerçant, l'entend en ses moyens et, constatant que la situation lui paraît irrémédiable, prononce - après avis du Ministère public, la faillite d'office (Situation aujourd’hui impossible, la suppression de la faillite d’office ayant en quelque sorte fait place à la citation du Parquet).

Il importe que le juge enquêteur ne siège pas lors de cette nouvelle audition.

5.

Par contre, dans l'hypothèse d'une situation pouvant encore être sauvée, le Président propose au commerçant une aide à la gestion. Si le commerçant accepte, un administrateur provisoire est nommé, en application de l'article 584 du code judiciaire.

L'administrateur provisoire - travaillant en équipe avec tous les organes et les créanciers de l'entreprise, devra faire rapport de sa gestion au juge enquêteur qui pourra, à tout moment, saisir à nouveau le Président, au cas où la situation ne semble pas s'améliorer.

Si pareil dialogue et sa mise en pratique ne sont pas sans danger, ils doivent être préférés à des enquêtes coup de poing qui s'avéreraient stériles

Dans sa mercuriale du ler septembre 1986 (..) M.E. Krings, procureur général à la cour de cassation, insista très fermement sur la nécessité d'une convocation et fit un sort à l'argument tiré de l'effet de surprise qui permettrait d'éviter des détournements de dernière heure et de sauvegarder ainsi l'intégrité de l'actif : "( ..) s'il a vraiment l'intention de soustraire son actif à l'emprise de ses créanciers et même de quitter le pays, il est plus que probable que le débiteur aura pris ses précautions bien avant que le tribunal de commerce n'intervienne" (Le pouvoir judiciaire et la procédure de faillite, JT 1986, no 13, p.468), cité par Coppens & t'Kint in RPDB 2/91, op. cit.

Terminons par une réflexion fort importante de Coppens et t'Kint (op.cit, page 334, No 24 in fine) dont l'autorité et la sagesse sont régulièrement reconnues par nos cours et tribunaux soucieux d'équilibrer l'économie et le droit strict

(...) Dans une économie moderne, l'institution de la faillite devrait avoir pour objet, à côté de l'organisation nécessaire du concours des créanciers, d'assurer d'une part le redressement d'entreprises dont les difficultés sont passagères ou conjoncturelles et qui sont fondamentalement saines, d'écarter d'autre part du marché, au moindre coût économique et social, les entreprises définitivement condamnées. Cette fonction de sélection peut être douloureuse. Il faut l'accepter, dans sa rigueur : elle est le meilleur garant du développement économique.

La publicité systématique des enquêtes commerciales avant qu'un acte juridictionnel soit posé et les pertes de chances de sauvetage qu'elle implique rendraient encore plus difficile la sélection recommandée.

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