QUESTIONS

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Question

Que nous enseigne l'histoire des dettes ?

Réponse

Durant des siècles, s'endetter sans rembourser a été considéré comme un crime qu'il fallait expier ; depuis la loi de septembre 2002 qui généralise l'excusabilité des débiteurs malheureux et de bonne foi, les dettes sont remises : n'aurait-il pas mieux valu trouver une solution moins radicale entre la découpe en morceaux et une totale absolution peu conforme à la sécurité la plus élémentaire des contrats commerciaux ?

"Le peuple est libéré de ses dettes à la suite de la lubricité de Papirius qui voulait abuser de son débiteur Publilius." (Sommaire du Livre VIII de l'Histoire romaine de Tite-Live, présenté par Gerard Walter, Historiens romains, Historiens de la République, Tite-Live, Salluste, Bibliothèque de la Pléiade 1968, page 425)

AVERTISSEMENT

Au détriment de la sécurité des contrats (la convention fait la loi des parties, "pacta sunt servanda" etc), le XXIème siècle connaîtra-t-il la remise universelle des dettes ?

Les abolira-t-on comme on abolit un peu partout la peine de mort ?

Fêterons-nous ce Jubilé surréaliste de l’ardoise planétaire effacée ? - Est-il possible de vivre sans dettes ?

Cette perspective de droit-fiction n’est pas moins plausible que celles du Meilleur des Mondes.

Ce qui est sûr, c’est que depuis plus de vingt ans, date de l’inventaire anecdotique reproduit ci-après, ce chapitre important de l’histoire sociale qu’est l’attitude des citoyens et des juges face à l’endettement n’est certes pas écrit en faveur du créancier :

l’excusabilité des faillis est devenue la règle ;

les sursis de paiement s’éternisent ;

les interdictions professionnelles liées aux dettes disparaissent ;

les règlements collectifs découragent les huissiers ;

l’insécurité juridique entretenue par le foisonnement des juridictions de recours et les positions doctrinaires de certains magistrats font perdre au créancier, fût-il convenable, tous ses repères.

A tel point qu’on peut se poser la question de savoir si les débiteurs survivants et en quelque sorte dignes de ce nom ne seront pas exclusivement ces naïfs dont les parents leur avaient enseigné qu’il faut faire honneur à ses engagements ?

En un mot, le gendarme fera-t-il encore peur à quelqu’un ?

Les pages qui suivent sont manifestement d’un autre âge ; nous espérons qu'elles présenteront au moins l'utilité de faire savoir d'où nous venons...

INTRODUCTION

Traditionnellement, on singularise la faillite par le vieux principe de l'égalité des créanciers, opposant, dans l'espace et dans le temps, les systèmes de saisies individuelles à ceux de poursuites collectives.

Nous pensons que l'égalité des créanciers est une illusion, dans la mesure où les législations parallèles sur les droits de gage détruisent cette égalité.

D'un point de vue économique général, il est moins intéressant d'analyser les procédures - d'ailleurs satisfaisantes - de distribution que de savoir ce qu'il faut faire des faillis.

Le magistrat consulaire ou le curateur modernes, s'ils doivent sans doute d’abord appliquer la loi, sont amenés à prendre des options strictement commerciales.

Ces options sont l’âme du droit de la faillite, dont la vocation pratique est moins d'atteindre la perfection d'un droit civil que de cerner telle conjoncture à un moment donné.

Faut-il par exemple sauver le produit d'une industrie en faillite, et dans quelles conditions ?- Ce sauvetage doit-il se faire avec ou sans le failli ?

Indépendamment des données techniques, comptables et commerciales du problème, il nous parait essentiel de régler le sort de celui qui vient de faire l'objet d'un jugement déclaratif.

Pendant quarante siècles, les lois et usages ont tranché la question de manière fort simple: le failli doit expier au plus tôt le crime de s'être endetté.

Depuis 1807, date à laquelle le législateur français a introduit dans la codification le principe de dessaisissement, les interprètes du droit se préoccupent davantage de l'après-faillite : le failli n'est plus appréhendé ; il est remplacé par ses créanciers dans la direction de ses biens.

Ce remplacement doit-il être absolu ?- Faut-il au contraire permettre des activités nouvelles, qui seraient en fait un concordat sans assemblée concordataire ?

Si l'on excepte son aspect anecdotique souvent attachant, l'austérité du vieux droit reste un indice non négligeable, d'autant que, faute d'imagination, notre législateur fondait encore tout récemment le dessaisissement sur une présomption de fraude, dernier vestige de l'âge expiatoire.

Dans une première partie consacrée à la faillite-expiation, nous évoquerons successivement : la prise de corps, l'infamie, la servitude consentie, la cession de biens et les lettres politiques de répit.

Notre classement répond au progrès relatif de ces institutions les unes par rapport aux autres.

La seconde partie de l'exposé sera consacrée au dessaisissement et à ses conséquences.

Nous suggérons en conclusion qu'il faut garantir l'ordre commercial en inscrivant strictement le dessaisissement dans les limites modernes de la continuation " provisoire " des opérations commerciales du failli.

PREMIERE PARTIE - LA FAILLITE EXPIATION

A l'aube du droit, "l'insolvabilité est assimilée à un crime; celui qui manque à sa foi en ne payant pas le créancier ne diffère guère du voleur. En méprisant sa parole, il a méprisé les dieux qui ont été pris à témoins; son corps est donc engagé pour un délit, il appartient à l'expiation." (Troplong, Traité de la contrainte par corps, Préface, page 5 – Dalloz, Répertoire Vo Contrainte par corps, 2 – Constant, La répression de l’insolvabilité frauduleuse, Revue de Droit pénal, février 1936, p.5).

La sanction est d'abord appliquée par le créancier, qui se fait lui-même justice et satisfait son impulsion animale mais légitime de vengeance.

Par la suite, l'autorité judiciaire interviendra de manière très relative, avant de s'imposer aux antagonistes par des sentences.

Cette vengeance privée est aveugle. Il importe moins de faire payer que de punir. C'est la personne du failli qui doit subir tous les effets de son parjure, car c'est elle qui a fait une promesse et l'a rompue (fallere = tromper).

Ses biens sont curieusement appréhendés, non pas pour eux-mêmes et le profit à tirer de leur réalisation, mais comme un accessoire de la personne obérée, qui peut être une chose, objet de trafic.

A Rome, les patriciens s'accomodent bien de cette conception, qui soutient leur ascendant politique. Ils en font une institution pénale de terreur, dont les adoucissements nécessaires laisseront quelques prémisses du droit commercial de la faillite.

En ce sens, la torture est un progrès, qui vise moins à punir gratuitement qu'à forcer le débiteur à s'exécuter ou à révéler l'existence de biens qu'il est présumé cacher.

CHAPITRE I - LA PRISE DE CORPS

Privée ou judiciaire, la vengeance est sans bornes. En privé, le créancier fait pratiquement ce qu'il veut du corps de son débiteur. En public, celui-ci peut être livré à la risée ou à la vindicte (voir Chapitre 2).

§ 1 - LA MORT

On ne peut affirmer que des créanciers aient jamais coupé en morceaux le corps vivant de leur débiteur. Et pourtant, la loi romaine des XII Tables (450 AC)] et le Gulathingslog norvégien de 1387 stipulent expressément cette possibilité cannibale.

Primitivement, l'amputation aurait été limitée au montant de la créance, mais la loi des XII Tables est indifférente à ce principe - d'ailleurs difficilement praticable - du partage au marc le franc : chacun coupe ce qu'il veut; c'est la curée.

Dans le vieux droit norvégien, à condition que le débiteur soit appréhendé et oppose une résistance, le créancier peut couper sur le corps, haut ou bas, ce qu'il voudra.

D'après Thaller (Des faillites en droit comparé, Paris 1887, page 34 – Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, Wurtzbourg 1884 – Gulathingslog, Edition Kayser & Munch 1846), cette disposition légale serait un vestige d'un droit antérieur qui, basé sur un système d'estimation pécuniaire de chaque partie du corps, autorisait le créancier à se payer par compensation sur les membres, en les découpant successivement jusqu'à complet désintéressement...

Shakespeare a su tourner en dérision cette loi barbare, qu'il fait revendiquer par un Juif (Le Marchand de Venise).

Aucun auteur ne conteste toutefois la réalité de cette législation. Les uns l'interprètent comme s'appliquant au patrimoine, émanation de la personne. Les autres s'en tiennent à la lettre des textes, en précisant toutefois qu'il s'agit d'une mesure comminatoire, une menace suprême, qui n'est pas sans analogie avec notre ci-devant politique répressive de la peine de mort inexécutée.

Dans l'histoire vécue, la mort réelle est en principe réservée aux banqueroutiers [banco rotto = comptoir brisé).

Il est vraisemblable que la distinction entre faillis de bonne ou de mauvaise foi a toujours existé en fait, mais elle n'était initialement constitutive d'aucun droit - avec charge de la preuve, le créancier étant seul juge et législateur d'un régime de peine privée sans autre recours que les caprices du vengeur.

En 1540, une ordonnance de Charles Quint condamne les "défraudeurs" au dernier supplice "par la corde, sans port, faveur ou dissimulation" (Constant, op.cit, page 7).

En 1560, l’ordonnance française de Moulins punit « extraordinairement et capitalement »

En 1570, une Bulle de Pie V prononce la peine de mort contre les banqueroutiers frauduleux.

En 1579, une ordonnance de Henri III confirme la peine capitale et la confiscation en cas de vente simulée de marchandises.

Le 5 décembre 1602, un arrêt du Parlement de Rouen condamne un courtier de change et son gendre à être "ce jourd'hui pendus et étranglés en une potence en la place des marchands de cette dite ville; leurs corps, après y avoir reposé vingt-quatre heures, être portés au lieu patibulaire; leurs biens et héritages acquis ou confisqués au roi ou à qui il appartiendra; sur iceux préalablement pris cent écus d'amende applicable, moitié au roi, et l'autre moitié à la décoration et affaires du Palais. Et avant l'exécution de mort, ordonne que lesdits Bosquelle et Scach seront soumis à la torture et question de fait, pour nommer leurs complices à ladite banqueroute. Et pour l'exécution du présent arrêt, ordonne ladite cour que lesdits Bosquelle et Scach auront chacun une mitre de papier ou écriteau en la tête où sera écrit le mot Banqueroutier. (Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, Paris 1957, pp 44-45).

En 1629, l'ordonnance Marillac de Louis XIII maintient la peine de mort, mais en pratique on applique alors le carcan, le pilori, les galères ou le bannissement.

En 1719, un édit liégeois stipule que les banqueroutiers seront tenus "comme larrons publics et étranglés jusqu'à ce que la mort s'en suive » … (Constant, op.cit, page 7) En général, on ne pendait Place du Pilori, devant le Perron liégeois, que les « citains » (citoyens liégeois) : les étrangers étaient pendus en haut de la rue Saint Gilles d’où, semble-t-il, l’expression wallonne « Vas ti fé pinde à Sint Dgile ».

§ 2 - LE NANTISSEMENT DE CADAVRE

A choisir dans le domaine de l'horreur, on peut considérer comme plus douce la mise en gage d'un défunt.

Depuis Hérodote, on connaît la prédilection des Egyptiens pour les cadavres, qu'ils embaumaient à merveille.

Dans l'Esprit des Lois, Montesquieu rapporte que l’esclavage pour dettes existait du temps des pharaons Sésostris (2000 AC) mais « lorsque la contrainte par corps eut été supprimée en Egypte, une loi d'Asyohis interdit de faire aucun emprunt sans avoir donné en gage au créancier le cadavre du père de l’emprunteur. Le créancier pouvait refuser la sépulture aussi longtemps que la dette n’était pas payée. Dans ce cas, le débiteur était déclaré infâme et il pouvait être lui-même privé des honneurs funèbres s'il n'avait pas exécuté son engagement avant sa mort. Cette sanction, terrible pour l'époque, risquerait fort d'être aujourd'hui dépourvue de tout effet ! (On consultera à ce sujet, Dautier, Etude sur la déconfiture, Thèse, Paris 1907, page 18 et Constant, op.cit, page 5, note 3).

§ 3 - LA SERVITUDE FORCEE

Dans la mesure pratique où un débiteur vivant vaut mieux qu'un débiteur mort, le créancier va pouvoir disposer de sa personne.

L'imagination des hommes est telle que les modes de disposition sont innombrables.

Sans trop évoquer les rançons, les prises d'otages ou autres trafics d'enfants dont s'est émue la littérature chrétienne (1), nous retiendrons : l'institution romaine de l’addictus, le cercle de mort, les " gasteurs " et quelques exemples d'incarcération.

(1) Cfr La Bible, Livre des Rois, Chapitre IV et Saint Ambroise, cité par Renouard, op.cit, page 18 : « … Souvent le père lui-même vend ses enfants ; le front rouge de honte, il traîne ces malheureux au crieur : Payez mes fils ce qu’a englouti ma gourmandise ! – Payez la table paternelle ! – Vomissez ce que vous n’avez pas dévoré ! – Rendez ce que vous n’avez pas reçu ! – D’autant meilleurs que votre personne rachète votre père et que votre servitude acquitte sa liberté… ».

A suivre...

A consulter

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